Tgestado tema 2.2 complementaria

November 10, 2017 | Penulis: profr1001 | Kategori: Education
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Deskripsi

1. II II 2.2 Evolución de la sociedad, el Estado y el derecho. Las teorías sociológicas del Estado afirman, que el Estado es una realidad sociológica. Esta primera parte es aceptable para Porrúa Pérez; pero después según él incurren en error al considerar que el Estado sólo tiene ese aspecto sociológico y lo quieren definir como un complejo de hechos sociológicos, dejando completamente a un lado todo el aspecto jurídico. Más aún, incurren en contradicción (aunque esta contradicción es de índole formal) cuando afirman que el Estado es un "fenómeno de mando” Aquí incurren en contradicción con su primera afirmación de que el Estado es sólo un complejo de hechos sociológicos, pues aunque denominado de manera coloquial disfrazada, ò velada, hacen referencia al orden jurídico. Primero afirman que en el Estado sólo hay hechos sociológicos, y después, al constatar que encuentran en el Estado un "fenómeno de mando", desisten formalmente de su primera afirmación, pues atribuyen a ese "fenómeno de mando" las siguientes características: 1ª.- Es un mando supremo, según dice Wiese, "más fuerte que la fuerza de los débiles y más fuerte que los fuertes", que se impone a todos. 2ª.- Es un mando estable según una regulación objetiva externa. Es un mando que se ve, adecuado a la realidad en una relación externa. 3ª.- Este mando tiene la pretensión de ser legítimo. 4ª.- Este mando se propone asegurar una convivencia duradera y ordenada entre los hombres y los grupos. 5ª.- Siempre se halla en el mando estatal una referencia a los principios de justicia; se realicen o no esos principios, el mando estatal tiene siempre una referencia a ellos. La conclusión de este análisis es la inexactitud de la afirmación que hacen estas doctrinas de que únicamente existe un aspecto sociológico dentro del Estado, ya que puede observarse que las mismas doctrinas, al hacer su exposición sobre las 2. II II características del "fenómeno de mando" que se da dentro del Estado, hacen referencia, a las notas características del orden jurídico. Al tratar de definir un hecho que consideran sustancial al Estado, el fenómeno de mando, se refiere al orden jurídico, y por lo tanto, no puede afirmarse que el Estado sea sólo un complejo de hechos sociológicos ni que no haya ninguna relación entre estos hechos sociológicos y el orden jurídico. La definición de estas doctrinas es intrínsecamente exacta; sin embargo es falsa desde el punto de vista formal, pues su primera afirmación es que el Estado es un mero hecho sociológico lo que significa que es tanto como decir que la realidad del Estado está compuesta de aquellos hechos con los cuales se trata de construir el orden jurídico. Tales hechos sociológicos son realidades humanas cuyo sentido consiste en su referencia a lo jurídico. Hans Kelsen afirma que el Estado no es más que "el sistema del orden jurídico vigente", aunque existieron pensadores que ya la habían enunciado, siquiera rudimentariamente. Funda su afirmación en la observación de que las doctrinas sociológicas del Estado, hacen siempre referencia implícita según hemos visto, al orden jurídico al tratar de explicar el fenómeno de mando que se da dentro de los hechos "puramente sociológicos", cuyo complejo forma el Estado. Enuncia Kelsen que, precisamente lo jurídico es lo que viene a trazar las fronteras de la realidad estatal; que sólo a la luz del Derecho podemos delimitar lo estatal; que un hecho sólo puede considerarse como estatal cuando se hace referencia al orden jurídico, y por ello lo jurídico es lo que va a dar tono, lo que va a caracterizar a un hecho cualquiera como hecho estatal. Así entonces, lo estatal se confunde con el fenómeno jurídico, puede que un .hecho sólo es estatal cuando tiene un ingrediente jurídico. La consecuencia de esta doctrina es que el Estado se reduce a un sistema de normas, cristalizándose en el Derecho Positivo, ya que lo que los llamados hechos estatales, denominados así, precisamente por su inserción en las normas jurídicas. La consecuencia es que el Estado únicamente puede ser conocido, al tener únicamente un aspecto 3. II II jurídico por el método jurídico y no por el método sociológico, pues un mismo objeto no puede ser conocido haciendo uso de métodos dispares. El método jurídico es para conocer normas del mismo tipo, es decir, la realidad normativa del Estado; en tanto que, con el método sociológico sólo podremos conocer hechos sociológicos, que no tienen ingrediente jurídico y que, por ende , no son estatales. Kelsen manifiesta, que el objeto que se conoce por medio del método jurídico se encuentra en el mundo del deber ser, mientras que el objeto que conocemos mediante el método sociológico se encuentra en el mundo del ser, ya que los hechos sociológicos pertenecen al mundo del ser. Con esta afirmación se constata, una vez más, la posición kantiana de Kelsen, pues dice que un método de conocimiento determinado produce también un objeto determinado de conocimiento, y que un distinto método nos lleva a un objeto de conocimiento distinto. Así, el método jurídico y el sociológico llevan a distintos objetos de conocimiento Por lo anterior concluye que el Estado, no es más que el orden jurídico vigente, y sólo puede ser conocido por el método jurídico, mas no por métodos diferentes a su naturaleza como es el sociológico. Kelsen afirma que el Estado no puede ser concebido sin el Derecho, porque el Derecho positivo no puede ser pensado aparte del Estado, ya que son una misma cosa. Con relación a la aplicación de su doctrina respecto a la problemática de la teoría del Estado se concluye que en ella se busca explicar todos los problemas propios de la realidad estatal como jurídicos; no estudia problemas sociológicos y deja también aparte toda disquisición de política, de justicia, de conveniencia de determinadas instituciones, pues considera que corresponde a la Ética y a la Política estudiar estos aspectos. Para Kelsen todos los temas en torno del Estado son temas que se refieren a la validez y vigencia del orden jurídico positivo. Así, dice que: El territorio es la esfera espacial de validez del orden jurídico positivo. La población es la esfera personal de validez del mismo orden jurídico positivo. La 4. II II soberanía es la cualidad del orden jurídico de ser supremo y total. Que los orígenes del Estado no son sino los de la producción del Derecho. Y finalmente afirma que este orden jurídico también puede denominarse voluntad del Estado. Ahora bien, habremos de analizar la crítica a la teoría de Kelsen que establece la identidad entre el Estado y Derecho. Es inadmisible para ser falsa, pero presenta utilidad en su parte crítica de las doctrinas: la sociológica del Estado y la de las dos facetas, que no las relaciona entre sí. Entonces, esta doctrina de Kelsen plantea la necesidad de revisar la problemática y analizar los temas profundamente. Kelsen toma al Estado como un ente jurídico, descartando los temas sociológicos (pueblo, raza, etc.), porque dice que son temas metajurídicos y que también lo son los problemas de valoración jurídica por lo tanto deben quedar fuera de su estudio las disquisiciones sobre los fines del orden jurídico, porque, o se han transformado en Derecho positivo y entonces forman parte del Estado en cuanto forman parte del Derecho, o no se han transformado en Derecho positivo y entonces quedan fuera del Estado. En la crítica de Kelsen vamos a seguir a Recaséns Siches. Este autor hace a Kelsen una primera objeción diciendo: hay una serie de hechos sociales que aún no son Derecho positivo, como la opinión pública, pero que llevan a su cristalización. La opinión pública en sí misma no es Derecho; pero su función es llegar a cristalizar en normas jurídicas, lo que sucede en multitud de ocasiones. Este hecho social en particular, la opinión pública, para Kelsen es algo metajurídico, porque no es Derecho; pero no obstante se acerca a él, llevada su producción y se realiza dentro del Estado y en relación con el Derecho. Y es lógico que este hecho que lleva a la producción del Derecho no se tome en cuenta por la Filosofía del Derecho y concretamente por la Teoría del Estado. Además de la opinión pública existen multitud de fenómenos sociales que llevan necesariamente a la producción del orden jurídico como fuentes materiales del mismo, como conducta humana que necesita ser ordenada jurídicamente, formando entonces parte indiscutible de la realidad estatal. 5. II II Esta es la primera objeción: la existencia de una realidad estatal como hecho social que crea, formula, circunscribe y da vida al Derecho, y que sin embargo no forma parte del Derecho positivo mismo. De lo anteriormente expuesto se puede establecer que, el Estado no coincide con el orden jurídico vigente; que hay algo más que el Derecho dentro de la realidad estatal; algo que rebasa las fronteras del orden jurídico y que sin embargo, forma parte del Estado. Pero, desde luego, el mismo Recaséns afirma que tomando en cuenta solamente el aspecto jurídico, para el Derecho no hay más Estado que aquel que está considerado en sus propias normas; que sólo existe en tanto y como se expresa en el ordenamiento jurídico. Su esencia coincide con el aspecto jurídico del mismo. Esta afirmación la hace tomando sólo en cuenta el aspecto jurídico del Estado, descartando el aspecto sociológico; es decir, sólo desde el punto de vista jurídico no cabe distinción alguna entre Estado y Derecho. De esta, afirmación concluye Porrúa Pérez, la legislación como ordenador es el Estado; como orden ordenado es el Derecho. El Derecho es el Estado como actividad normada. Pero hace hincapié en que ese punto de vista es parcial, tomando sólo en cuenta la parte jurídica del Estado. En consecuencia, esta afirmación no implica que lo estatal se agote en lo jurídico. El Estado también implica la valoración de un criterio jurídico; considera que es posible analizar el Derecho positivo a la luz de los valores en general, y particularmente de la justicia, En el existe todo Derecho positivo, y el cual abarca todo, no únicamente la ley, sino también aquel que surge de los contratos, de la costumbre, etcétera. Se estima que al Estado es posible considerarlo desde otros puntos de vista aparte del jurídico. Hay que tener en cuenta que en el Estado hay hechos sociales; una actividad incesante que lleva a la integración del orden jurídico. De esta consideración de la existencia de esa realidad nace también la segunda objeción a la Teoría kelseniana: 6. II II La separación que Kelsen pretende entre el mundo normativo y el del ser, falla en la base del sistema puesto que, si la norma no es cumplida, general y ordinariamente, no puede considerarse como positivamente vigente. Esto lo reconoce el mismo Kelsen al decir que para admitir la vigencia de un orden jurídico positivo se requiere "un mínimo de facticidad", es decir, de efectividad; se requiere que la conducta de los hombres se identifique con el Derecho. Pero no concluye (lógicamente no podía hacerlo, porque ello hubiera sido reconocer la falsedad de su teoría) de esta afirmación, la consecuencia de que el sistema jurídico se apoya, en su primera base, sobre una realidad humana (hecho sociológico), que con su conducta viene a dar practicidad o efectividad a dicho orden jurídico. En efecto, una norma jurídica considerada en divorcio con la realidad social, sería una norma sin contenido, una norma vacía. Precisamente la característica del Derecho positivo es que se da aquí y ahora, teniendo como base una cierta realidad social. Luego queda probado que en el Estado hay algo más que lo jurídico: esa realidad social. De tal manera que todo el sistema jurídico queda condicionado por una base sociológica. El Estado, como sistema de hecho vigente, está basado, mantenido y condicionado por un conjunto de fenómenos sociales. Para que quede más clara todavía esta crítica a Kelsen se puede tomar una de sus afirmaciones en que contradice su doctrina. Dice: "El Estado no son los hombres que vemos y tocamos, sino únicamente un sistema de normas que tiene por contenido una conducta humana..." Pero esa conducta humana no es otra sino la realidad sociológica del Estado reconocida por Kelsen expresamente en el párrafo anterior. Esa realidad del Estado no sólo la hallamos como la base fundadora y condicionante del sistema normativo, sino que actúa dinámicamente en el mantenimiento y desarrollo del Derecho en todos sus grados. El Derecho no 7. II II permanece estático, sino que se va adaptando a las realidades sociales, para lo cual ha sido creado. Maneras por las cuales va realizándose esta adaptación son: en el Derecho administrativo, las facultades discrecionales; en el Derecho procesal, el arbitrio judicial. Tanto las facultades discrecionales del Derecho administrativo como el arbitrio judicial del Derecho procesal, son creadoras de normas: las primeras se traducen en la facultad reglamentaria, que desde luego, estas facultades no pueden explicarse en un sistema de Derecho puro. El legislador dicta una ley, misma que es la fuente formal fundamental del orden jurídico, en un sentido y no en otro, porque toma en cuenta esas realidades sociales. Por debajo del Estado, en sentido puramente jurídico o kelseniano, existe una realidad social que la produce inicialmente, que lo elabora, que después lo va condicionando, manteniendo, vitalizando, y finalmente lo va desarrollando, adaptando ese orden jurídico a las cambiantes realidades sociológicas que ha de regular. Recaséns dice que el Derecho aparece como una especie de precipitado normativo de esa realidad social. Pero no todos los hechos sociales tienen un sentido estatal, sino sólo aquellos cuyo sentido intencional se refiere a lo jurídico. Recaséns concluye afirmando que aunque la realidad estatal y el ordenamiento jurídico no son idénticos, se implican mutuamente, de un modo esencial y necesario. Lo que quiere decir que no puede pensarse en el Estado sin el Derecho, y viceversa. En consecuencia, al existir en el Estado de manera necesaria el orden jurídico, ésta es una de las notas esenciales de su concepto, pero en el Estado hay algo más que derecho, no puede resolverse la relación entre Estado y Derecho a través de la identificación de los mismos, sino estimando al último como una de las partes esenciales del Estado.
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